EL CASO.
El presente litigio tiene por objeto a dos progenitores, ambas son madres, residentes en una misma localidad y con una hija nacida en 2015.
La pareja se rompe y una de las madres se lleva a la hija a Madrid, donde es matriculada en un centro de enseñanza y empadronada. La otra madre interpone denuncia por secuestro de la menor, que es archivada.
Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-.
La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.
Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.
LA NORMATIVA APLICABLE.
ARTÍCULO 92
1. "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores".
El artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio.
En cuya virtud se establece la prevalencia y la protección del interés superior del menor. Como principio general de orden público en materia del derecho de familia.
DOCTRINA LEGAL APLICABLE AL CASO: SSTS núm. 748/ 2016, de 21 de diciembre, 4/2018 de 10 de enero, la 566/2017, de 19 de octubre y 115/2016 de 1 de marzo y 229/2018 de 18 de abril.
LA SENTENCIA
STS 58/2020, 28 de Enero de 2020
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Número de Recurso: 5135/2018
Procedimiento: Recurso de casación
Número de Resolución: 58/2020
Fecha de Resolución: 28 de Enero de 2020
Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
Id. vLex VLEX-840043789
Link: https://2019.vlex.com/#vid/840043789
IMPOSIBILIDAD DE CUSTODIA COMPARTIDA EN CASO DE LARGAS DISTANCIAS ENTRE RESIDENCIAS:
En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.
De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.
Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).
El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial porque la custodia la ejerciese Dña. Paulina.
En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina, al haber sido la cuidadora principal.
Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.
Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.
Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009, localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina.
Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.
Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor (articulo 39 CE y artículo 92 CC) (STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.
Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril).
A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina, íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina, en la localidad de DIRECCION010, sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad, de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres.
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