STS 614/2020 DE 17 DE NOVIEMBRE, PONENTE: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN.
Resumen
DESAHUCIO POR PRECARIO. CONSTRUCCION DE VIVIENDA EN SUELO AJENO DE BUENA FE. Artículos 361 y 453, 454 CC. Derecho de retención de quien construye de buena fe en suelo ajeno. Opción del propietario del suelo, que no se convierte automáticamente en propietario de lo construido sobre el suelo de su propiedad. Oposición al desahucio. (Autor: JRG).
EL CASO: El Sr. Romualdo ejercitó una acción de desahucio por precario contra la Sra. Coro. La pretensión de lanzamiento por precario se formula contra la hoy exmujer del hijo del demandante: quienes constante matrimonio en régimen de gananciales abonaron los gastos de construcción de la vivienda habitual del matrimonio en suelo del demandante. Disuelto el matrimonio por divorcio, el demandante, padre del marido, solicita el lanzamiento de la demandada de la vivienda habitual disfrutada en precario.
En consecuencia, el litigio versa sobre la oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno con la aquiescencia del demandante propietario de este último.
RESUMEN SENTENCIA: Se estiman los dos motivos del recurso de casación: 1) Se justifica el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la sala, representada por las SSTS 63/2006, de 9 de febrero, de 31 de diciembre de 1987 y 123/2018, de 7 de marzo. 2) Con carácter subsidiario y/o alternativo, se justifica el interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de la procedencia de la acción de desahucio cuando se ha construido de buena fe en suelo del demandante.
Se estima infracción de la doctrina legal por la sentencia recurrida de la audiencia provincial sobre la aplicación de la interpretación jurisprudencial de los arts. 361 y 453 CC.
La Sala hace un detallado análisis casuístico de la doctrina legal existente al respecto. Recogiendo diversos supuestos facticos concretos y poniendo de manifiesto la existencia de una doctrina legal inconcusa:
a.- En el presente caso: El art. 361 CC no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC. Así lo han destacado las sentencias 1/1928, de 2 de enero; 705/1985, de 25 de noviembre; 22/1986, de 24 de enero; 623/1986, de 27 de octubre; y de 22 de julio de 1993, Rc. 2736/1990.
Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar
la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización.
Concluye la Sala afirmando que literalmente, como consecuencia de la remisión al art. 453 CC, el tercero tiene un derecho de retención. (Sentencias 137/1928, de 21 de mayo, 95/1948, de 18 de marzo, 876/1987, de 31 de diciembre, de 15 de febrero de 1999, Rc. 2368/1994, y 63/2006, de 2 de febrero).
b.- Sin embargo, en la generalidad de los casos: Cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario, de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, hay precario, y la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño (sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 300/2015, de 28 mayo, y 1022/2005 de 26 diciembre, entre otras).
c.- Finalmente, existe una jurisprudencia consolidada de esta sala de la que resulta que, cuando un tercero -frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no- cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso (art. 250.1.2.ª LEC). La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial." (Sentencias 910/2008, de 2 octubre, 1025/2008, de 29 de octubre, 1034/2008 y 1036/2008, de 30 de octubre, 1077/2008, de 13 de noviembre, 1078/2008, de 14 de noviembre, 299/2011, de 30 abril, entre otras).
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